Consolidación del régimen de mediación prejudicial.
Su reglamentación como oportunidad clave para mejorar el sistema
Por Alexis F. C. Corti y
María Beatriz Álvarez
(Publicado en Revista “Antecedentes Parlamentarios”, Editorial La Ley, Buenos Aires, julio 2010).
El 15 de Abril de 2010 el Congreso de la Nación sancionó la ley 26.589 (*) de Mediación Prejudicial, hecho este que significó entre otras cosas consolidar catorce años de experiencia con relación a este nuevo paradigma del mundo del derecho y con respecto al abordaje y resolución de conflictos en general. Recordemos que la mediación en el ámbito prejudicial fue instituida por la ley 24.573 en le año 1996, cuerpo legal reglamentado luego por los decretos 91/98 y 465/07. La sanción de esta nueva ley supone asimismo el afianzamiento del instituto en cuestión, evitando de esta forma las continuas prórrogas que se ha ido dando desde el primer vencimiento operado con relación al anterior régimen. Cabe destacar dos cuestiones que son tenidas en cuenta por la ley que aquí se cometa: obligatoriedad del sistema en le ámbito de la Ciudad Autónomala Justicia para resolver los casos en los interviene.
En lo que respecta a la cuestión relativa a la participación de los abogados para desempeñarse como mediadores prejudiciales, entendemos que la mediación en general es un campo vasto y posible de ser transitado por muchas profesiones, mientras que la mediación prejudicial es un pequeño segmento dentro de ese territorio que requiere la intervención de profesionales del derecho. El valor del convenio de mediación es equiparable a una sentencia judicial, por lo que inevitablemente debe intervenir un mediador abogado, quien además de estar capacitado en las reglas del arte de mediar ya conoce y comprende las del ordenamiento jurídico.
La segunda cuestión a tratar se relaciona con el hecho de que se encuentra pendiente la reglamentación de la Ley 26.589, por lo que creemos oportuno observar las siguientes cuestiones:
Oportunidad de pago de los honorarios profesionales: Todos los profesionales merecen ser remunerados al finalizar su labor o actividad; la tarea del mediador no escapa a la realidad. Deseamos y recomendamos, entonces, que en la próxima reglamentación se establezca que el honorario sea percibido por le mediador al finalizar su trabajo. Con el régimen anterior, nos vimos obligamos a esperar un tiempo excesivo o bien a no cobrar nuestros honorarios, encontrándonos en muchas ocasiones necesitados de ejecutar los mismos para poder percibir nuestro sustento. Ejecutar implica litigar, lógica esta ultima que contradice nuestra función que justamente tiende a evitar tal manera de resolver los conflictos. Se debe destacar que el mediador es un profesional independiente que se mantiene a si mismo y a la estructura necesaria para desarrollar su labor, la cual requiere por ley, oficinas que cuenten con al menos dos salas para poder celebrar tanto reuniones conjuntas como privadas con las partes y sus letrados. De esta forma entendemos que al reglamentar el art. 35 de la nueva ley, deberán establecerse criterios para la fijación de honorarios y su pago, a la finalización del proceso de mediación.
Asimismo nos parece importante referirnos a la simplificación de la notificación de las mediaciones en un solo instrumento con listado de mediadores y primera audiencia, evitando de esta manera una doble notificación con el consiguiente gasto para las partes y demora en el tiempo. Cabe recordar con relación a este punto, que hasta el momento el cuerpo legal establecía la necesidad de enviar una primera carta documento con el listado de ocho mediadores y luego una segunda misiva con la fecha y la hora de la primera audiencia en donde se dejaba constancia del mediador que intervendría, esto es, el elegido por la parte requerida a partir de la recepción de la primera carta.
En cuanto a las cuestiones que entendemos deben rectificarse o instrumentarse de una manera adecuada, nos parece importante hacer referencia a los siguientes puntos:
Exigencia de la certificación de firmas (arts. 3º, inc. G y 56 de la nueva ley), requisito este que, de no instrumentarse de una manera ágil y expeditiva, no será mas que una traba burocrática, que le quitara agilidad al sistema. Asumimos que es necesario un control de nuestra actividad, pero nos oponemos a exigencias que implican volver atrás y que asimismo desvirtúan la celeridad del proceso de mediación, característica esta que la diferencia del proceso judicial.
En lo que respecta al plazo de suspensión de prescripción, resulta necesario que, a partir de la reglamentación, el plazo establecido por el art. 18 del nuevo cuerpo legal resulte congruente con el artículo 3986 del Código Civil y con lo nombrado por la ley 25.661.
En último término, cabe destacar que la nueva ley trae como figura novedosa al profesional especialista en mediación familiar, disponiendo la creación de un registro de mediadores familiares especializados en la materia. Dicha temática es sin duda el ámbito donde se presenta la mayor riqueza y donde en general podemos aplicar y desarrollar las diversas herramientas y habilidades con que contamos como mediadores. Aquellos mediadores que ya vienen realizando dicha actividad, debieran por reglamentación ser respetados al efecto, preservando de esta manera los derechos adquiridos por los profesionales que se vienen desempeñando en tal materia.
Por ultimo, nos parece oportuno remarcar algunas cuestiones que trascienden la cuestión normativa y que sin pretender ser novedosas ni originales, son el sustento y razón ultima por los que este movimiento de métodos alternativos ha ido creciendo, llegado para quedarse y expandirse aun mas en el futuro. El contexto nacional y global donde tiene lugar la mediación como medio pacífico de abordar cuestiones conflictivas esta dado por un escenario de grandes divisiones, discursos únicos e imposibilidad de acordar con lo diverso. La mediación en este contexto implica una ruptura con respecto a tal manera de ver, relacionarse y entender el mundo. Los mediadores somos operadores en conflictos y generadores de nuevas historias. En este orden de ideas y de acuerdo a lo expresado en la obra “Mediación Estratégica” por el colega Rubén Calcaterra (1), el mediador tiene tres importantes funciones: deconstrucción del conflicto, reconstrucción de la relación y co-construcción de la solución. Cabe agregar asimismo que, luego de que las partes son escuchadas en relación con su conflicto y trabajado el vínculo existente entre ellas, podemos construir en forma conjunta las diversas soluciones posibles para el conflicto en cuestión. Construcción esta ultima que pretende hacerse a partir de la libertad individual, el compromiso y la “superior” decida por dichas partes como deben resolver sus diferencias por mas marcadas e insalvables que sean. En esta práctica de mediar e intentar acordar, progresivamente se va construyendo una mirada diferente sobre las personas, los conflictos y sus eventuales soluciones. Si alguna parte participa de una mediación en donde además de lograr que, por ejemplo, se le abone lo que se debía, recibe u pedido de disculpas, además de una explicación acerca de las razones por las cuales se llegó a ese conflicto, dicha parte sabrá que otras formas de relacionarse y comunicarse son posibles. De esta forma, gradualmente se va internalizando una cultura que propicia el diálogo y el abordaje pacífico de los conflictos, toda vez que hablar de resolución puede resultar en muchos casos pretencioso, ya que en algunas oportunidades no es posible hacerlo. Nuestra misión es abordar e intentar hacer algo con estas situaciones conflictivas que se nos presentan a diario en nuestra labor, evitando en muchas ocasiones la riesgosa escalada de los conflictos que suelen producirse en innumerables litigios judiciales.
Cabe citar a Remo Entelman (2) cuando con sorpresa se pregunta sobre el porque de la institucionalización del método mas violento para resolver conflictos, expresa “… el sistema jurídico es un método violento y no pacifico de resolución de controversias. Violento, porque recurre al uso o amenaza de la fuerza…” Podemos agregar, que tanto la mediación como otros métodos alternativos implican un verdadero cambio de paradigma, una nueva manera de entender el derecho que no obstante generó algunos rechazos y cuestionamientos en sus comienzos. Cuestiones tales como el diálogo, la escucha y el tener en cuenta al otro para construir mas allá de la diferencias, Fue entonces esta ley en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, quien supo darle a la sociedad en general una herramienta que conjuga los atributos precitados con la celeridad y necesidades actuales. Los colegas de la Ciudad supieron estar a la altura de las circunstancias adaptándose al instituto de la mediación, interviniendo de una manera proactiva e intentando ser agentes de la realidad de frente al conflicto y sus consecuencias.
Un altísimo porcentajes de nuestros representantes son abogados y debemos todos por hoy y por mañana dar el ejemplo de la buena negociación, el don del diálogo y el compromiso con el otro mas allá de sus diferencias, siendo nuestra responsabilidad como profesionales, y como ciudadanos. Por último, y para finalizar, nos parece indicado expresar que causalmente la ley de mediación prejudicial definitiva fue sancionada gracias al denodado esfuerzo colaborativo de instituciones que, no obstante contar con diferentes visiones, supieron aceptar dichas diferencias y trabajaron para lograr ese objetivo. Asimismo, nos honra afirmar que en un momento donde el Congreso Nacional presentaba serias dificultades para dialogar, sesionar y tomar decisiones, en la primera sesión del Senado en el corriente año, gracias al esfuerzo de legisladores que trabajaron con compromiso y dedicación en pos de este método de pacificación, la nueva ley de mediación se coló auspiciosamente entre los problemas importantes del país.
(1) CALCATERRA, Rubén Alberto, “Mediación Estratégica”, pág. 112, Ed. Gedisa, Barcelona, España, 2002.
(2) ENTELMAN, Remo F., “Teoría de Conflictos. Hacia un nuevo Paradigma”, pág. 60, Ed. Gedisa, Barcelona, España, 2002.
